【以案释法】赣州市首例非法经营电子烟刑事案件的启示!
作者:总管理员   时间:2021-09-23 18:33:14  来源:未知  

近日,笔者代理的一起非法经营电子烟的案件终审判决下来,笔者第一时间来给大家分享一下。该案件系赣州市第一起销售电子烟的刑事案件,关于销售电子烟是否构成非法经营罪以及我国目前对于销售电子烟是何种态度?betway88来一探究竟。

【基本案情】

20197月至201910月,被告人叶某某在未取得烟草专卖零售许可的情况下,在网上发布销售电子烟广告,通过微信接单后联系上家张某某、林某润等人发货,非法销售IQOS(万宝路)、欧版HEETS电子烟。20197月至201910月,叶某某通过支付宝向林某润支付欧版HEETS电子烟烟款人民币149713元。20198月至201910月叶某某通过微信将订单信息发送给张某某,并扫描其支付宝二维码支付IQOS(万宝路)电子烟烟款人民币154886元。

20198月,被告人张某某在未取得烟草专卖零售许可的情况下,通过微信销售IQOS(万宝路)电子烟,张某某从常去日本的导游处拿货,拿烟价格在330元左右一条,卖350元至360元不等,获利平均二十元一条,在微信接到叶某某等人发来的订单信息及支付宝收到电子烟款后,通过微信叫快递员上门取件,使用别名发货。

经鉴定,叶某某非法经营数额(既遂数额)约329765.60元,违法所得约25166.60元,销售电子烟数量约229844支;张某某非法经营数额(既遂数额)约154886元,非法经营数额(未遂数额)约106590元,违法所得约8725.97元,销售电子烟数量约87260支。

20191031日,叶某某、张某某在住所被公安人员抓获归案。20191216日、20191227日,在公安机关侦查阶段叶某某退缴赃款共计25000元。2019111日,在张某某家中扣押IQOS(万宝路)电子烟323条、约64600支,202071日,张某某向公安机关退缴赃款共计8725元。

【一审法院裁判】

赣州经济技术开发区人民法院经审理认为,被告人叶某某、张某某违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,非法经营烟草专卖,情节特别严重,其行为已构成非法经营罪,公诉机关指控两被告人所犯罪名成立,予以支持。故作出(2020)赣0791刑初161号刑事判决:一、被告人叶某某犯非法经营罪,判处有期徒刑五年六个月,并处罚金50000元;二、被告人张某某犯非法经营罪,判处有期徒刑二年八个月,并处罚金10000元;三、被告人叶某某退缴的违法所得25000元及被告人张某某退缴的违法所得8725元,予以没收,由扣押机关赣州市公安局开发区分局上缴国库;四、被查获的IQOS(万宝路)电子烟323条、约64600支,予以没收,由扣押单位依法处理。

其中在赣州经济技术开发区人民法院审理查明的证据中,值得关注的有卷烟属性说明、走私卷烟说明、鉴别检验报告、卷烟规格说明及赣州市烟草专卖局出具的卷烟属性说明,以上说明、报告皆证实在张某某处查获的323IQOS卷烟均为真品IQOS卷烟。

1. 赣州市烟草专卖局出具的关于查扣张某某涉嫌销售走私卷烟的说明,证实在张某某处查获的323IQOS卷烟均无列入全国在销售目录及全国进口目录中,且外包装未印有“中国烟草总公司专卖”或“中国关税未付”等进口卷烟专用标识字样,属于走私卷烟,特此说明。

2. 江西省烟草质量监督检测站出具的鉴别检验报告,证实在张某某处查获的323IQOS卷烟均为真品IQOS卷烟。

3. 赣州市烟草专卖局出具的关于查扣张某某涉嫌销售走私卷烟规格说明,证实在张某某处查获的323IQOS电子烟均为真品、走私IQOS卷烟,且卷烟的规格为1大盒内10小盒,1小盒内2046mm烟支。

4. 国烟法〔2018123号批复,证实在张某某处查获的IQOS电子烟属于《中华人民共和国烟草专卖法》及其实施条例中所称的卷烟。                                      

一审作出判决后,叶某某不服,提起上诉,请求二审法院依照证据不足及法定从轻处罚的裁判规则依法进行改判。理由如下:1.欧版HEETS电子烟不是烟草制品。江西省烟草质量监督监测站出具的《鉴别检验报告》并没有对叶某某销售的欧版HEETS电子烟进行相关的检验和认定,根据国家烟草专卖局制定下发的《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》来看,国家也未将欧版HEETS电子烟纳入卷烟产品目录。2.电子烟与传统烟草制品不同,叶某某没有非法经营的主观故意。3.赣州市烟草专卖局不具有检测资质。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定:办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件,需要对伪劣烟草专卖品鉴定的,应当委托国务院产品质量监督部门和省、自治区、直辖市人民政府产品质量监督管理部门指定的烟草质量检测机构进行。因此,赣州市烟草专卖局不具有检测资质,其所作说明不能作为定案依据。

【二审法院裁判】

赣州市中级人民法院经审理认为,Marlboro IQOS烟塞、HEETS烟塞均是菲利普莫里斯国际公司的产品,涉案加热不燃烧烟塞在该公司官网上表述为“tobacco plug”(烟塞),“tobacco plug”由烟叶制成,烟叶被磨碎并重组成烟草片,称为cast-leaf(铸叶),消费者将烟塞插入支架中,支架中装有电子控制的加热器,消费者打开加热器加热烟草,吸入含有尼古丁的烟草蒸汽;根据国家烟草质量监督检验中心的九份烟气检验结果中烟碱含量比较可知,本案涉及的加热不燃烧烟塞烟碱含量与常见“金圣”牌卷烟烟碱含量相似;在查获的Marlboro IQOS外包装上有“吸烟、肺、心肌梗塞、脑卒中、危险性、肺气肿、恶化”等日语汉字,有将加热不燃烧烟塞插入IQOS吸食工具的图案。综上,上诉人叶某某、原审被告人张某某通过网络销售的加热不燃烧烟塞是由烟叶加工而成的烟草制品,与一般的燃烧卷烟制品只是加热方式不同,其烟碱含量、焦油成分、吸食方式均无明显差别。叶某某、张某某违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,非法经营烟草制品,情节特别严重,其行为构成非法经营罪。故作出(2020)赣07刑终609号刑事裁定:驳回上诉,维持原判。

综上所述,电子烟的新兴事物属性决定它仍在不断向前发展,基于近十年形成的电子烟“中国制造、全球消费”的格局,国家应尽早制定更具体的行业规范和惩罚制度。就目前来看,经鉴别检验,含有烟草成分的电子烟属于烟草专卖品,应参照《中华人民共和国烟草专卖法》进行规范管理,同时说明销售电子烟需要办理烟草专卖许可证。即使是持有烟草零售许可证的店家,线上网售电子烟我国也是持全面禁止的态度,线下门店也应当从本地烟草公司进货,并自2020年以来,各地烟草公司也已陆续供应合法合规的电子烟产品,为谋利通过走私途径非法销售外版电子烟,行犯罪之事实属不必。

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